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不能不知!这42个法律要点与职场中的每个母亲密切相关!

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  • 2017-05-28
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  16、入职时未告知公司怀孕事实,入职后公司以隐瞒事实存在欺诈行为解雇吗?

  33、劳动合同期满公司终止劳动合同一段时间后,女职工才发现合同终止前已怀孕,能否要求回公司上班?

  34、因“三期”顺延合同的,顺延期是否计入连续工龄?如顺延后导致工作年限满十年的,是否应当订立无固定期限劳动合同?

  37、女职工因不能胜任工作被解雇,但公司对怀孕不知情,是否需支付违除合同赔偿金?

  关于保胎问题,法律中并无。可参考原劳动部一个早期(八十年代)的复函。《国家劳动总局保险福利司关于女职工保胎休息和病假超过六个月后生育时的待遇问题给上海市劳动局的复函》中:女职工按计划生育怀孕,经过医师开据证明,需要保胎休息的,其保胎休息的时间,按照本单位实行的疾病待遇的办理。

  有些地方法规对此亦有,比如《广东省实施女职工劳动特别办法》中,女职工经医疗机构诊断确需保胎休息的,保胎休息的时间按照病假处理。

  能否享受医疗期,不能一概而论。根据医疗期,企业职工因患病或非因工负伤,需要停止工作医疗时,根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限,给予三个月到二十四个月的医疗期。如果是因患病或非因工负伤,导致容貌缺损,做修复性整容,应可享受病假医疗期。

  如果纯粹是因爱美,对与生俱来的容貌进行整容,不具有需停止工作医疗的理由,不应享受病假医疗期,实务中只能按事假处理。

  根据《女职工劳动特别》第七条,女职工生育享受98天产假,其中产前可以休假15天;难产的,增加产假15天;生育多胞胎的,每多生育1个婴儿,增加产假15天。另外,根据新修改的《中华人民国人口与计划生育法》第二十五条,符律、法规生育子女的夫妻,可以获得延长生育假的励或者其他福利待遇。延长的,可参见当地地方性。

  目前各省的励产假基本上都在30天以上,各地不同。比如广东省励就达到80天。

  可以。依据《女职工劳动特别》,女职工怀孕未满4个月流产的,享受15天产假;怀孕满4个月流产的,享受42天产假。广东还分得更细,女职工怀孕未满4个月终止妊娠的,根据医疗机构的意见,享受15天至30天产假;怀孕4个月以上7个月以下终止妊娠的,享受42天产假;怀孕满7个月终止妊娠的,享受75天产假。

  如果参加了生育保险,可享受生育津贴。关于女职工产假期间的生育津贴,依据《女职工劳动特别》相关,对已经参加生育保险的,按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付,对未参加生育保险的,按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。比如,《深圳市中级关于审理劳动争议案件的裁判(2015)》一百〇:未参加生育保险的女职工产假期间的生育津贴,应由用人单位按该女职工产假前12个月包括加班工资在内的平均工资计发。

  各地做法存在差异,但补差应属主流做法。比如,广东省,职工已享受生育津贴的,视同用人单位已经支付相应数额的工资。生育津贴高于职工原工资标准的,用人单位应当将生育津贴余额支付给职工;生育津贴低于职工原工资标准的,差额部分由用人单位补足。

  职工原工资标准,是指职工依法享受产假或者计划生育手术休假前12个月的月平均工资。职工依法享受假期前参加工作未满12个月的,按其实际参加工作的月份数计算。

  关于女职工生育或者流产的医疗费用,按照生育保险的项目和标准,对已经参加生育保险的由生育保险基金支付,对未参加生育保险的由用人单位支付。

  实务中可能各地会有不同的做法。比如深圳司法实践中认为,女员工未婚先孕流产的,不享受流产假期。女员工提供医疗证明(或医嘱),证明其需停工休息的,可按照病假待遇处理。

  劳动部工资局复女职工非婚生育时是否享受劳保待遇问题[(65)中劳薪便字381号]中答复:女职工非婚生育时,不能按照劳动保险条例的享受生育待遇。其需要休养的时间不应发给工资。

  该答复虽已年代久远,但实践中基本上仍在按照这个做法执行。因为向社保部门报销生育待遇时需提供符合计划生育政策的相关文件。

  根据《财政部国家税务总局关于生育津贴和生育医疗费有关个人所得税政策的通知》(财税[2008]8号)文,生育妇女按照县级以上人民根据国家有关制定的生育保险办法,取得的生育津贴、生育医疗费或其他属于生育保险性质的津贴、补贴,免征个人所得税。

  国家的产假98天(励产假根据各地政策另计),是为了能产妇恢复身体健康。因此,休产假不能提前或推后。产假是产妇恢复身体健康的一段固定期间,一般从预产期前15日开始休假,到第98天即截止(难产、多胞胎以及地方政策的励另计),按自然计算,故休息日和节假日均包含在内。

  能。产假和年休假不冲突,只要符合年休假的享受资格即可。根据年休假条例实施办法,职工连续工作满12个月以上的,享受带薪年休假。职工依法享受的探亲假、婚丧假、产假等国家的假期以及因工伤停工留薪期间不计入年休假假期。

  一般不支持。实务中一般认为产假期与疾病医疗期重合的部分仅能计算一次假期。女职工在生育之前生病持续到生育的,病假终止,产假开始计算;女职工生育之后生病持续到产假期满仍未康复的,从产假期满之日起计算病假。理由在于:产假期间和病假期间均是基于劳动者的生理状态而产生,生育津贴及病假工资的两种待遇均是基于健康权而产生的请求权,应当构成竞合。人的生理机能决定了针对身体而产生的健康恢复是同步进行的。病情的恢复不可能待产假期满后才启动。病休之日,不能机械的认定为请病假之日,应认定为停止工作治疗疾病之日。

  这涉嫌对女性的歧视。《中华人民国妇女权益保障法》第23条第一款,各单位在录用职工时,除不适合妇女的工种或者岗位外,不得以性别为由录用妇女或者提高对妇女的录用标准。

  《就业促进法》第27条,国家保障妇女享有与男子平等的劳动。用人单位招用人员,除国家的不适合妇女的工种或者岗位外,不得以性别为由录用妇女或者提高对妇女的录用标准。第62条,违反本法,实施的,劳动者可以向提起诉讼。目前实务中已经有多个案例判决公司对女性应聘者支付抚慰金,抚慰金一般在几千元不等。

  违法!《中华人民国妇女权益保障法》第23条第二款,各单位在录用女职工时,应当依法与其签订劳动(聘用)合同或者服务协议,劳动(聘用)合同或者服务协议中不得女职工结婚、生育的内容。《就业促进法》第27条第三款,用人单位录用女职工,不得在劳动合同中女职工结婚、生育的内容。即使劳动合同中有类似约定,亦属无效,女职工结婚生子不违反劳动合同约定。

  :为了顺利就业,如果用人单位非得写上此类条款,大可不必针锋相对不从,何不,签了也无效,并不会影响自己的权益。

  16、入职时未告知公司怀孕事实,入职后公司以隐瞒事实存在欺诈行为解雇吗?

  司法实践中一般认定解雇不。用人单位的行为实际上了怀孕妇女获得平等就业的,这既社会公序良俗,也是对怀孕妇女的歧视。多数案例显示用人单位基本上会败诉。比如(2014)海中法民一终字第382号判决认为,婚姻状况属于个人信息,在不影响王某之履职行为的情况下,未如实披露婚姻状况并不构成对金手指公司的欺诈。

  国家的婚假不超过3日。国家劳动总局、财政部《关于国营企业职工请婚丧假和程假问题的通知》([80]劳总薪字29号)职工本人结婚可以根据具体情况,由本单位行政领导批准,酌情给予一至三天的婚假。还可以根据程远近,另给予程假。婚假和程假期间,职工的工资照发。途中的车船费等,全部由职工自理。因此,婚假在实务中几乎都是按照3日计算。

  2015年12月27日,全国常委会审议通过了新修订的《人口与计划生育法》,于2016年1月1 日起实施。新修正的法律已经删除了原第25条内容:晚婚晚育,可以获得延长婚假、生育假的励或者其他福利待遇。也就是说,根据新法,晚婚假已成为历史。不过,有些地区在删除晚婚假的情形下,又在地方法规中适当增加了婚假,也算是弥补了这个“损失”了。

  是的,随着《人口与计划生育法》的修订,各地计划生育条例也纷纷进行修改,原晚育假也不会再保留,但是各地会针对符合政策的生育适当增加产假,具体增加参见当地的计划生育条例。

  当然可以享受!劳社厅函[2000]84号文,再婚者与初婚者的法律地位相同,用人单位对再婚职工应当参照国家有关,给予同初婚职工一样的婚假待遇。

  不能!1988年实施的《女职工劳动》不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期降低其基本工资,或者解除劳动合同。由于的是不能降低“基本工资”,实践中很多用人单位将“基本工资”外的其它工资降低,损害员工的权益。新的《女职工劳动特别》对此进行了明确,不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。明确了不得降低工资,不再是“基本工资”了。

  《女职工劳动特别》第六条对此进行了明确,女职工在孕期不能适应原劳动的,用人单位应当根据医疗机构的证明,予以减轻劳动量或者安排其他能够适应的劳动。另外,依据《劳动合同法》第40条的,孕期女职工如果不能胜任工作的,用人单位也是可以调整工作岗位的。

  《女职工劳动特别》中的的“不能适应”工作和劳动合同法中的“不能胜任”工作是有区别的。“不能适应”应理解为因怀孕引起的对原劳动的短期不适应,主要是生理原因导致,当孕期过后,可以恢复适应。而“不能胜任”更多的是指劳动者工作能力达不到岗位的要求。

  注意:女职工在孕期不能适应原劳动的,这里的调岗一般需调整到工作强度更低、更轻松一些的工作岗位。

  《女职工劳动特别》中对此有明确,对怀孕7个月以上的女职工,用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动,并应当在劳动时间内安排一定的休息时间。怀孕七个月内的,可以安排,但用人单位尽量不要安排。夜班劳动一般指在当日22点至次日6点时间从事劳动或工作。

  依据法律,对哺乳未满1周岁婴儿的女职工,用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动。用人单位应当在每天的劳动时间内为哺乳期女职工安排1小时哺乳时间;女职工生育多胞胎的,每多哺乳1个婴儿每天增加1小时哺乳时间。

  实务中一般不认为属加班。可参考上海高院民一庭调研与参考[2015]11号倾向意见:女职工未享受1小时哺乳时间的不属于加班,其要求用人单位支付加班工资的诉请不予支持,理由在于:《女职工劳动特别》第9条仅“授乳时间及在本单位内授乳往返时间,应算作劳动时间。“用人单位应当在每天的劳动时间内为哺乳女职工安排1小时哺乳时间”,但未女职工未享受1小时哺乳时间的视作加班。同时,女职工享受的产后1小时哺乳时间在性质上属于劳动。

  (三)每小时负重6次以上、每次负重超过20公斤的作业,或者间断负重、每次负重超过25公斤的作业。

  (一)作业场所空气中铅及其化合物、汞及其化合物、苯、镉、铍、砷、氰化物、氮氧化物、一氧化碳、二硫化碳、氯、己内酰胺、氯丁二烯、氯乙烯、环氧乙烷、苯胺、甲醛等有毒物质浓度超过国家职业卫生标准的作业;

  (十)在密闭空间、高压室作业或者潜水作业,伴有强烈振动的作业,或者需要频繁弯腰、攀高、下蹲的作业。

  (二)作业场所空气中锰、氟、溴、甲醇、有机磷化合物、有机氯化合物等有毒物质浓度超过国家职业卫生标准的作业。

  此问题在司法实践中有争议,支持解雇的案例很多,但不支持解雇的案例也有。严格来说违反计划生育政策与履行劳动合同并无直接联系,直接以此为由解除劳动合同缺乏法律上的依据。劳动合同法中解雇条款亦不包括违反计划生育政策情形,但从司法实践看,如果用人单位与劳动者订立的劳动合同或规章制度中对此有相应的,支持用人单位解雇的判决较多。

  比如,广东高院(2015)粤高法民申字第2592号裁定认为,根据涉案《劳动合同》第七条“规章制度”第(三)项约定,林某华应自觉遵守国家和省、市计划生育的有关,不得违反。该合同是双方真实意思表示,未违反国家法律法规,应为有效,进而其内容及条款亦有效,对双方均具有约束力。从该条款的表述内容看,违反计划生育政策属于涉案劳动合同约定的一部分,即属于本案审理范围。且计划生育政策是基本国策,属于国家性,因此,违反国家、省市计划生育政策则构用人单位单方解除合同的理由。

  妇女生育产假是的,不管其生育是否符合计划生育政策,女职工提出要求休产假企业都应当无条件的批准。国家现产假98天,目的是为了能够保障产妇恢复身体健康,享受产假不以是否符合计划生育政策为前提条件,只要有生产的事实,就应当享受98天的产假。

  但是,鉴于违反计划生育政策的事实,实践中一般认为产假期间不能和符合计划生育政策的员工一样享受产假期间的相关待遇,包括检查费、接生费、手术费、住院费和药费,产假期间的生育津贴(产假工资)。例如,上海一中院(2014)沪一中民三(民)终字第1488号判决认为,违反计划生育相关而生育子女的女职工,除征收社会抚养费外,不享受生育保险待遇和产假期间的工资待遇。故徐某应当向华某盛公司返还其已领取的产假期间相关待遇。

  依据劳动合同法的,“三期”内劳动合同到期,如果女职工不同意终止劳动合同的,劳动合同应当顺延至哺乳期满。

  如果用人单位终止劳动合同,则属违法终止行为,女职工可要求继续履行劳动合同或要求用人单位支付赔偿金。

  33、劳动合同期满终止后,女职工才发现合同终止前已怀孕,能否要求回公司上班?

  应当支持!劳动合同法第第四十五条,劳动合同期满,有本法第四十二条情形之一的,劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。第四十二条就包括了女职工在孕期、产期、哺乳期的情形。

  虽然女职工是中劳动合同终止后才发现怀孕的,公司在终止合同时虽对怀孕不知情,但合同终止前已怀孕的事实客观存在,如果女职工要求回来上班,劳动合同依法应顺延至“三期”期满。

  34、因“三期”顺延合同的,顺延期是否计入连续工龄?如顺延后导致工作年限满十年的,是否应当订立无固定期限劳动合同?

  三期顺延劳动合同属劳动合同的顺延,劳动部对“连续工作”的定义是“同一用人单位连续工作时间是指劳动者与同一用人单位保持劳动关系的时间”故三期应计入连续工作年限。

  广东高院粤高法〔2012〕284号会议纪要第18条认为,劳动合同期限届满后,因符合《劳动合同法》第四十二条第(一)、(三)、(四)项情形而续延,致使劳动者在同一用人单位连续工作满十年,劳动者提出签订无固定期限劳动合同的,应予支持。高院、江苏高院、浙江高院的意见亦同。目前司法实践中绝大多数地区持上述观点。

  但上海的做法不一样。上海高院沪高法[2009]73号指导意见认为,合同期限的续延只是为了照顾劳动者的特殊情况,对合同终止时间进行了相应的延长,而非不得终止。因此,的续延事由消失时,合同自然终止,可以不签无固定期限劳动合同。

  女职工在辞职或与用人单位协商解除劳动合同,又以发现自己已怀孕为由主张撤销辞职申请或解除协议、恢复原劳动合同继续履行的,实务中的主流观点是不支持。不支持的理由涉及到形成权的本质特征、法律行为的无效、显失公平或重大的理解,这里不赘述。有些地区对此还做了指导意见,比如:

  高院在《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要(二)》(京高法发[2014]220号)中,女职工与用人单位协商解除劳动合同后,发现自己怀孕后又要求撤销协议或者要求继续履行原合同的,一般不予支持。

  不能!劳动合同法明确女职工在孕期、产期、哺乳期的,用人单位不能以其不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作而解除劳动合同。依据如下:

  《劳动合同法》第四十二条,劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的解除劳动合同:(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的;

  37、女职工因不能胜任工作被解雇,但公司对怀孕不知情,是否需支付违除合同赔偿金?

  实践中的有不同观点。浙江高院《《关于审理劳动争议案件若干问题的解答(四)》 (浙高法民一〔2016〕3 号)认为,女职工不要求恢复劳动关系但要求支付违除劳动合同赔偿金的,应举证证明在解除劳动合同前其已告知用人单位怀孕的事实。如用人单位不知道女职工怀孕的事实,其解除不存在主观恶意,支付违除劳动合同赔偿金依据不足。浙江高院该处理意见比较公平合理,值得裁判机关参考。

  公司不能裁你!劳动合同法女职工在孕期、产期、哺乳期的,用人单位不得依照劳动合同法第四十一条的解除劳动合同,即不能对三期女职工实施经济性裁员。依据同第36。

  不是!《中华人民国妇女权益保障法》第26条,任何单位不得以结婚、怀孕、产假、哺乳等为由,辞退女职工或者单方解除劳动合同。《女职工劳动特别》亦不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。劳动部《关于〈中华人民国劳动法〉若干条文的说明》第29条:“劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条的解除劳动合同:……(三)女工在孕期、产期、哺乳期内的。”《劳动合同法》第42条:“劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的解除劳动合同:……(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的。”

  (1)用人单位不得以女职工怀孕、产假、哺乳等为由解除劳动合同,即解除劳动合同理由是“怀孕、产假、哺乳”;

  (2)用人单位不得在女职工孕期、产期、哺乳期内以女职工医疗期满不能从事工作、不能胜任工作、客观情况发生重大变化或经济性裁员等为由而解除劳动合同;

  (3)如果女职工有下列情形之一,虽在孕期、产期、哺乳期内,用人单位也可依除劳动合同:①在试用期间被证明不符合录用条件的;②严重违反用人单位的规章制度的;③严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;④劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;⑤有欺诈、或乘人之危之行为致使劳动合同无效的;⑥被依法追究刑事责任的。

  职场女性需注意:孕期、产期、哺乳期并不是女职工的护身符,国家法律虽对女职工进行特别,但亦有边界,女职工仍负有的义务,在符定情形下,用人单位仍可解除劳动合同。

  1、如果被解雇女职工不同意用人单位解除劳动合同,可主张要求继续履行合同,并可主张用人单位赔偿劳动合同解除日至劳动关系恢复之日期间的工资损失。

  2、如果被解雇女职工不要求继续履行合同而只是要求支付赔偿金,则用人单位应当按照经济补偿的两倍向女职工支付赔偿金。

  3、诉讼策略的选择:如果工作年限不长,选择离职主张赔偿金显然不划算,可选择要求继续履行合同,并同时主张用人单位赔偿劳动合同解除日至劳动关系恢复之日期间的工资损失。

  依据《劳务派遣暂行》的,被派遣劳动者处于三期内的,在派遣期限届满前,用工单位不得因经济性裁员、客观情况发生重大变化将三期女员工退回劳务派遣单位;派遣期限届满的,应当延续至相应情形消失时方可退回。再结合劳动合同法的相关,被派遣的三期女工在符合劳动合同法39条、第40条第(一)项、第(二)项情形的,用工单位可以退回。

  《关于工人、职员退休处理的暂行》区分了女职工的退休年龄:女干部55岁、女工人50岁。国务院《关于安置老弱病残干部的暂行办法》和《关于工人退休、退职的暂行办法》(国发[1978]104号):女干部退休年龄和企业在聘期间的女性管理人员为55周岁,未被企业聘用的原女性管理人员以及女性工人退休年龄为50周岁。劳动部关于和纠正违反国家办理企业职工提前退休有关问题的通知:国家的企业职工退休年龄是:男年满60周岁,女工人年满50周岁,女干部年满55周岁。从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或其他有害身体健康工作(以下称特殊工种)的,退休年龄为男年满55周岁、女年满45周岁;因病或非因工,由医院证明并经劳动鉴定委员会确认完全劳动能力的,退休年龄为男年满50周岁、女年满45周岁。

  关于女工人和女干部身份如何界定,各地政策存在差异。比如广东对女职工现岗位的认定,以用人单位与劳动者签订的劳动合同为依据,即不论原身份是工人还是干部,其现岗位应以劳动合同中确定的岗位为准,凡在现岗位工作—年以上,均应以现岗位认定其身份。其退休年龄,在工人岗位上工作的按50周岁,在管理岗位工作的按55周岁。

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